试论刑事诉讼中电子证据审查 之推定规则-上海浩信（杭州）律师事务所官方网站

(二)电子证据的特征

与传统证据相比较,电子证据具有以下不同特点：

1、数字性及虚拟空间性

电子证据通常不是实在的物，无法用肉眼进行识别，其实质上是由“0”和“1”按一定编码规则处理而成的数据信息，离不开电子设备和信息技术营造的特殊环境，需要借助专用设备和科学方法才能显现，不按照其本来的技术规则进行解读就无法得到正确的结果。

2、信息与载体的可分离性

电子证据需要借助一定的电子介质存储，但并不必然固定在一种介质上，与载体介质具有可分离性。电子证据的主要载体是芯片、磁带、U盘、硬盘、光盘等电子信息介质，同一内容的电子证据完全可以复制转载于不同的磁盘、光盘、磁带，具有明显的可分离性。传统证据则不同，其主要载体是纸张、布帛、人的记忆及各种物品、痕迹与物质等，并且传统书证、物证、证人证言都与其载体不可分离。

3、天然的系统性

在虚拟空间中，任何电子证据的产生或其他行为均不是孤立无联系的，而是由一系列命令或程序遵循一定技术规则的综合产物。电子证据的载体不仅会记录涉案的数据电文证据，还会记录有关附属信息证据和关联痕迹证据。这三种信息既有相对稳定的层次结构，相互之间的规律性、协同性也极强，共同寄存于确定的载体中。

4、易被修改和被破坏性

由于电子证据的数字性特征，其在被提取、固定以前，蕴含的信息就有可能被故意修改破坏，如果没有可以对照的副本、映像文件，其真实性很难判断。一些非恶意的破坏行为，如病毒破坏、系统崩溃、突然断电等，同样也会危害数据安全，影响信息的真实性。

5、安全性与稳定性并存

相对于肉眼而言，电子证据具有易被修改、删除的特点，并且在删除操作之后不留任何痕迹。但从技术角度来看，电子证据的每一次修改、删除不仅可以检测到，而且还具有可挽救性。例如文件被删除之后被放进“回收站”，可以直接用命令将其恢复。即使将“回收站”清空，文件也实质上并未从硬盘上删除，删除的只是指向文件物理地址的逻辑指令，而不是实际删除程序和文件。

（一）电子证据的真实性推定

1、被告人认可对其不利电子证据的真实性的或由其提供的电子证据系对其不利的，推定该证据为真实的。

自认是英美法系鉴证电子证据的一种普遍方式，提交给法庭的电子证据总是对一方有利，对一方不利，如果一方当事人认可了显然是不利于己方的电子证据，法庭应该采纳。在我国刑事诉讼中，虽然没有明确规定自认制度，但在实践中，无论是指认犯罪现场、赃款赃物，还是对供述笔录签字确认，都体现了被告人认可的法律效力。此种推定的经验基础在于，人都是趋利避害的，在刑事诉讼中，被告人将要面临刑罚威胁时，如有可能，其一定会想法设法隐匿对其不利之证据，如其对不利证据表示认可，则应该认定该证据的真实性。尤其是在基于被告人供述之后取得的对其不利的电子证据时，更应该推定该电子证据是真实可靠的。

2、自被告人随身物品中或住处，经依法搜查扣押获得的电子证据，被告人没有提出合理辩解的，推定该电子证据是真实的。

在实践中，这种推定已经在普遍使用，如毒品犯罪中查获的毒品、赌博犯罪中查获的赌资等及相关的记录等都被认定为有效证据并被成为定案关键，那么电子证据也不应例外。此种推定的基础事实是侦查机关依照法定程序，在被告人处收集到用于指控犯罪的电子证据，推定的依据是根据常识和经验，个人对自己物品的来源、内容、作用和是否发生变动等情况都应当是知晓的。

3、在正常业务活动中生成并保管的电子证据，推定该电子证据是真实的。

公司、企业和其他单位在日常生产和业务活动中，会形成一些非私人的、服务于业务活动的专用信息系统形成的电子记录、监控录像、计算机系统日志等。因这些信息的常规性和日常性，其通常具有相当大的客观性，即只要能够证明在涉案期间相关电子设备是处于正常运行的状态，就可推定该电子证据为真。

4、电子证据所依赖的计算机等系统的软硬件环境是可靠的，且该系统有防止出错的监测，故只要该计算机等系统运行是正常的，则推定该电子证据是真实的。

电子证据的本质是数据信息，也就是计算机硬件和软件运算的产物，其准确性真实性在很大程度上取决于电子系统的准确性。对于电子设备生成证据，只要不出现电子错误、软件问题或未授权侵入（如黑客攻击）等外在因素，就应推定其真实性；对于电子设备存储证据，在保证录入人员的正确录入情况下，该系统处于正常状态，仍能推定该存储证据的真实性。

（二）电子证据的完整性推定

完整性是考察电子证据证明力的一个特殊指标，传统证据除书证以外，很少使用这一标准。电子证据的完整性有两层含义：一是电子证据本身的完整性，二是电子证据所依赖的计算机等系统的完整性。对电子证据的完整性审查主要是看该证据所载明的内容是否遭受到了非必要的添加或删减。对电子证据的完整性推定适用的规则与对电子证据的真实性推定适用的规则具有一定相似性，在此简述如下，即（1）根据计算机等系统正常运行而推定其完整性；（2）根据电子证据是由对其不利的一方当事人保存的，来推定计算机等系统的完整性；（3）根据电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的，来推定计算机系统的完整性。上述三种推定只要满足其中一项即可。

（三）电子证据的证明力大小推定

1、不利方保存的电子证据证明力最大，中立第三方保存的证明力次之，有利方保存的证明力最小。

除由中立第三方（一般是ISP服务商[1]、EDI服务中心[2]等）保存的电子证据之外，通常都是由当事人自己保存。当事人由于所处诉讼地位的不同，如刑事被告人及控告人，同案件的利害关系也不相同，就导致他们对证据的处理方法大相径庭。如在电子证据真实性推定中所述，从情理上讲，当事人往往会隐匿对自己不利的证据，故不利方保存的电子证据可直接推定其具有真实性，固其证明力显然最大，而中立第三方保存的电子证据则因其客观性、无利害关系性，证明力又大于有利方保存的证据。

2、经过司法鉴定的电子证据证明力最大，经公证取得的电子证据次之，非经上述程序取得的电子证据证明力最小。

刑诉法解释第九十三条规定，对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。电子证据的司法鉴定是指鉴定人运用密码破解、数据恢复、网络追踪等专门的知识、技能和方法，对涉诉的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。因其是专业人士基于电子设备及网络技术的特定原理，运用科学方法、仪器和特定软件得出的意见，具有相当高程度的科学性，证明力较高。而通过公证获得的电子证据，是因公证处的特殊性质与中立地位，而在司法上获得较高的证明力，其在对电子证据的技术性鉴别方面不如司法鉴定科学客观，故其证明力次之。

3、正常业务活动中存留的电子证据，其证明力大于为特定目的而制作的电子证据。

前者是各种主体在经常性的业务活动中，依照业务习惯而做出、用于保全信息的电子证据，如通信运营商留存的电话号码通话记录及短信息、银行在营业厅拍摄的监控录像等，后者如当事人自己基于特定目的秘密录制的电话交谈记录、事后整理的相关电子证据等。前者因其拥有可靠的信息来源、电子存储设备和完善的规章制度保障，且为人们在实际业务活动中所信赖，因而一般推定为真实，而后者因难以避免人为选择的因素，其真实性较差，故从真实性的角度比较，前者的证明力大于后者。

4、经过加密技术锁定的电子证据的证明力大于未经加密技术锁定的电子证据。

由于前述电子证据的数字性特征，其在被提取、固定以前，蕴含的信息就有可能被故意修改破坏。由于一般人并不具备专业的解密知识和技能，如对电子证据经过加密技术处理，就在一定程度上保证了电子数据不被他人修改；而未经加密处理的电子证据，稍具计算机技术的人都有可能对其进行修改，故前者的证明力大于后者的证明力。

21世纪，数字信息化已成为世界发展的潮流，各种以网络或电子信息技术为依托的犯罪日益增多，电子证据已经成为这类案件的核心关键。将来的证据证明力审查，也将呈现从传统证据审查向电子证据审查的转向。因电子证据不同于传统证据的特点，对电子证据证明力的审查需要更多地运用推定的方法，通过对电子证据证明力审查中推定规则的归纳总结，有利于提高电子证据审查的效率和准确性。但在运用推定方法审查电子证据的同时，也应该牢记推定是以经验法则为依据，在推定的过程中排除的是偶然的或非常态的联系，不能保证100%的正确，“例外也属客观世界之常有”，故有证据能够对推定形成有效质疑，即应该放弃推定。