明知材料虚假而代为办理出入境证件的行为性质认定分析 NO:45

发布时间：2021-12-15    浏览次数：

编者按：浩信刑辩实务辩点100例，是浩信刑辩团队近几年亲自办理的成功案例进行梳理、归纳、研究，整理出的，且在判决中起到实际作用的一些辩点，以供业界分享、斧正（案例均系浩信刑辩团队实际办理，但所有姓名均系化名）。

案情概况

被告人于2018年注册成立企业管理咨询有限公司，从事代理他人记账、报税、办理许可证件等相关事宜，期间先后为15人代为办理申报工作签证、居留证等出入境证件，并收取9万元的费用。后经查，被告人为其办理出入境证件时提交给外国专家局的相关材料，即劳动合同是他人在国内购买的空壳公司为外籍人员挂靠而签订的劳动合同，且境外人员住宿登记凭证等材料也没有真实居住。公诉机关认为被告人构成出售出入境证件罪移送法院。

争议焦点

被告人明知他人提供的是不具有真实性的劳动合同和住宿登记凭证等材料，而代为其申报工作签证、居留证等出入境证件，收取固定费用的涉案行为是否构成出售出入境证件罪。

公诉机关认为：被告人明知涉案外籍人员是挂靠空壳公司，在代为办理过程中有联络，同时两高解释规定的出入境证件包括其他出入境时需要查验的资料，被告人提交的涉案外籍人员的虚假劳动合同、住宿证明并以公司的名义书面申请均属于行政许可必须提交的材料，又从中按次收取费用，其行为符合出售出入境证件罪的构成要件，构成出售出入境证件罪。

辩护人认为：劳动合同、住宿证明等并非是刑法及司法解释规定的出入境时需要查验的资料，同时，被告人没有对委托人提供的劳动合同和住宿登记凭证等材料的真实性进行审查的义务，不构成出售出入境证件罪。

观点分析

1. 办理行政许可时必须提交的查验资料，并非属于出入境时需要查验的资料，两者具有本质的区别

公诉机关认为被告人具有符合出售出入境证件的行为主要是：被告人为涉案外籍人员伪造劳动合同、住宿证明并以公司的名义书面申请等均属于行政必须提交的查验资料，又从中按次收取费用牟利。符合最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释（2012）17号第三条。辩护人认为这一认定是对（2012）17号司法解释的错误理解，该解释第三条明确规定，出入境证件，包括本解释第二条第二款所列的证件以及其他入境时需要查验的资料。公诉机关错误地将被告人向外国专家局提交的涉案外籍人员劳动合同、住宿证明并以公司的名义书面申请，认定为解释第三条的其他入境时需要查验的资料，其实出入境时需要查验的资料与办理行政许可手续时必须提交的查验资料不是一回事。出入境时需要查验的资料，相当于出入境证件，办理行政许可手续时必须提交的查验资料并不是证件，而是审批的附带资料，出入境时需要查验的资料的作用在于审查其是否符合出入境条件，决定是否让他出入境；办理行政许可手续时必须提交的查验资料是要审查办理行政许可的材料是否齐全，解决是否给予办理许可的问题，两种资料有本质的区别。构成出售出入境证件罪的其他出入境时需要查验的资料，是指在出入境时可以作为出入境证件使用的查验资料，并不是办理签证手续时必须提交的查验资料。

2. 被告人提供的挂靠劳动合同和没有真实居住的住宿证明等材料，并非伪造的材料，两者有本质区别。根据《劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”劳动合同只要不违反法律强制性规定，双方意思表示一致即可订立劳动合同。在本案中，提交给外国专家局的劳动合同上的签名与公章均是真实的，并无虚假，劳动合同双方也都对该劳动合同知情认可，系劳动合同双方的意思表示。且劳动合同本身并不违反法律的强制性规定，不应认定劳动合同系伪造。同时劳动合同相对方为国内外资公司与劳动者，该劳动合同并不约束被告人，也与被告人无关，被告人对劳动合同是否为双方真实意思表示无法确认，其依据外籍人员要求准备符合相关法律规定的劳动合同范本以供双方使用的行为，在双方签字盖章为真的情况下，不应认定为伪造。同时，被告人只需负责将外籍人员提供的材料进行整理成符合审批要求的材料，并无权对外籍人员提供材料的真实性进行审查，也没有审查的义务。真正应当对材料真实性审查负责的是负责审批出入境证件的公职人员而非被告人。

3. 涉案的外籍人员委托被告人的管理公司代理记账、报税和办理工作许可等相关事宜属于正常的商业行为。被告人是依据委托要求协助其公司员工办理出入境证件，不应认定为其涉嫌出售出入境证件。外籍人员委托国内专业公司进行公司做账、报税、代为办理许可手续并无不妥，属于正常的商业行为。即使认定被告人有存在明知外籍人员是在空壳公司挂靠的情况，予以办理工作签证的行为，作为仅收取服务费后协助公司办理相关业务的专门公司，被告人在客观上并无审查空壳公司是否实际运营或审查外籍人员所提供的劳动合同真实性的义务，也不宜要求仅收取办理相关手续服务费且无调查能力的被告人对空壳公司及公司内员工进行实质审查。由此可见，被告人的涉案行为是接受外籍人员的委托，为其从事做账、报税和协助办理公司内员工的工作许可的行为，也没有超出被告人自己注册公司的经营范围，不应认定被告人构成出售出入境证件罪。

4. 被告人的涉案行为仅为他人代理记账、报税和代办证件，实际就是一个中介服务的行为，客观上根本没有出售出入境证件的行为。若认定被告人出售出入境证件，前提是被告人已取得相应的证件才能进行出售，或在保证能够取得出入境证件的情况下，直接出售证件，而非在对方支付一定价款后，要求对方提供相应材料，再协助对方办理出入境证件。公诉机关认为被告人涉嫌出售出入境证件罪的行为主要为其协助多名外籍人员办理签证并收取了一定的费用。从客观上看，被告人的涉案行为与一般旅行社协助办理签证的行为并无差别，均为收取服务费后依据申请人提供的符合申请签证条件的材料协助办理签证，并在申请人缺少部分材料的情况下，要求申请人将材料进行补足。被告人与旅行社之间唯一的区别在于两者所办签证的类别不同，辩护人认为不宜因为被告人协助办理的是工作签证，就认定被告人出售出入境证件罪。被告人的行为并不存在出售出入境证件的行为，而仅是受外籍人员委托后协助代办签证的工作行为。被告人所收取的费用应仅为协助办理工作签证的费用，而非出售出入境证件的费用。

5. 被告人与外籍人员不存在预谋、结伙，主观上没有出售出入境证件的共同故意。外籍人员是为了自己能够在中国合法居留而购买了公司，其公司允许其他境外人员挂靠办理工作签证，都是外籍人员个人的决定，被告人并无决定权，也并非被告人主动联系他人挂靠于该公司，被告人与外籍人员之间并不存在预谋或结伙。被告人在收取外籍人员相关的费用后，确保公司及公司内人员的各项手续顺利办理，是出于遵照合同约定的目的，在收取费用后为外籍人员提供相关服务，并非直接出售出入境证件。