转卖赚取的溢价款能否认定为受贿数额 NO：060

发布时间：2021-12-30    浏览次数：

编者按：浩信刑辩实务辩点100例，是浩信刑辩团队近几年亲自办理的成功案例进行梳理、归纳、研究，整理出的，且在判决中起到实际作用的一些辩点，以供业界分享、斧正（案例均系浩信刑辩团队实际办理，但所有姓名均系化名）。

案情概况

被告人系分管工业经济的领导，其辖区通过招商引进房地产开发商投资开发工业厂房，用于出租或出售。开发初期，因开发的工业厂房预销售相当火爆，开发商为了制造工业厂房销售更紧俏的氛围，就设计了在购买工业厂房前，需要先在开发商处取得购买指标后才有资格进行购买，且预购买的指标也相当热门，并非人人均可以轻易拿到。此时，被告人的一位朋友为了购买开发的工业厂房，就找到了被告人请求其帮忙，被告人答应朋友的请求后与开发商取得了联系，开发商当即同意给了被告人的朋友一幢工业厂房的购买指标，后来并购买了该工业厂房。第二年其朋友又将该工业厂房予以转卖获利200万元。在案没有证据证明被告人的朋友获利200万元后有输送给被告人。

争议焦点

被告人为朋友获取了一幢工业厂房的购买指标，并购买了工业厂房，第二年转卖后其朋友获利200万元，该溢价款是否可以认定为受贿数额。

观点分析

辩护人认为开发商给被告人朋友的工业厂房购买指标是个盈利的预售行为，而不是输送利益行为，且购买指标也仅仅是购买工业厂房的机会，既不是刑法上作为受贿罪犯罪对象的财物，也不是财产性利益，转卖后的溢价款，不能认定是贿赂款。理由：

1. 开发商开发了工业厂房的市场，必须将其中的工业厂房销售出去或者出租以盈利。被告人的朋友向开发商要了工业厂房购买指标，是帮助开发商将工业厂房销售出去，开发商可因此而获利。对于开发商而言，送给被告人的工业厂房购买指标，是一个市场盈利行为，而不是向被告人输送利益，更不属于行贿行为。

2. 被告人的朋友取得工业厂房的购买指标，并购买工业厂房后转卖获利的付款方是最后的买受者，被告人的朋友实际是接受了最后买受者的利益，但最后的买受者（付款方）又没有利用被告人的职务影响，不可能成为行贿人。那行贿人又是谁？如果行贿人为开发商，开发商却又没有损失什么，还是一个市场盈利行为；如果行贿人是购买指标的获得者，即被告人的朋友，并没有向被告人行贿的相关行为，还是转卖后赚取溢价款的人。所以，不能确定行贿人的溢价款，不应该认定贿赂款。

3. 开发商给被告人朋友工业厂房的购买指标仅仅是购买工业厂房的机会，既不是刑法上作为受贿罪犯罪对象的财物，也不是财产性利益，转卖后的溢价款，不能认定是贿赂款。工业厂房购买的机会本身不具备财产价值，无法用货币衡量，不是财产性利益，不能成为受贿罪的对象。至于工业厂房转手后所获得的溢价款，乃是市场作用的结果。一方面它具有不确定性，有亏本风险存在；另一方面具有事后性，不能认定是受贿所得。社会主体从房地产商处取得工业厂房购买指标后，无非三种处理方式：一是自己购买工业厂房并自己使用，二是购买工业厂房后转让，三是直接将购买指标转让。无论以哪种方式处理购买工业厂房指标，接受工业厂房购买指标者都实际享受了工业厂房购买指标所带来的社会价值。被告人帮助朋友向开发商获得购买工业厂房的指标行为若构成受贿罪，其立论前提无非是认为工业厂房购买指标是一种财产性利益。但是，购买工业厂房的增值与否是由市场决定的，如果被告人的朋友购买的工业厂房转卖时机把握不好，价格下跌应该如何计算受贿金额？所以溢价款是具有不确定性的，不应该认定为受贿款。

4. 被告人与其朋友及开发商事前没有共同行受贿的意思联络，在案证据也不能证明有行受贿的具体行为。根据在案证据分析，没有任何证据证明被告人与其朋友及开发商事前有共谋，开发商也没有以送给被告人朋友的购买工业厂房指标，赚来的钱由被告人朋友转交给被告人的形式进行行受贿；更没有证据证明被告人与其朋友对工业厂房购买指标的取得、溢价款的分配等具体情况进行商议的行为；被告人认为开发商给其朋友的工业厂房购买指标，是一种正常的市场行为，并不认为是收受开发商的贿赂；更无证据证明开发商给被告人朋友的工业厂房购买指标是作为好处给被告人的意思；被告人与其朋友及开发商事前根本不知道工业厂房转卖后的溢价款是多少，其主观上均没有行受贿的故意。