张庭、林瑞阳案引发关于传销的思考

发布时间：2022-01-10    浏览次数：

近日，明星张庭、林瑞阳公司涉嫌传销被查处的相关话题登上微博热搜，其运营品牌“TST庭秘密”引发舆论关注。这也引起了我们刑辩团队，对正在办理的几起相类似的传销案件，就入罪标准问题的一次大讨论。讨论总体认为：在互联网经济的背景下，创新的营销模式是新生事物，对其的性质判断要特别慎重，对传销的刑事入罪标准，应该把握仅只是“诈骗型”的传销模式，所以，要重视营销模式设计的动机、初期对合法合规方面是否做到谨慎处理、产品是否货真价实、主观上是否具有非法占有目的及违法性认识等。同时，政府既然鼓励创新，还应该要有一个相对应的容错机制，对尚没有造成明显危害的，或前期尚没有经过行政检查、行政处罚的，刑事入罪应当慎之又慎，不应轻易入罪。

一、需要严格区分直销与传销？

所谓“直销”，就是指生产商不经过中间商而是直接把商品销售到顾客手中的减少中间环节和销售成本的一种销售模式，简而言之，就是生产者与需求者直接面对面地谈供需需求。直销实际上是最古老的商品销售方式之一，凡是不经过批发环节而直接零售给消费者的销售形式，都称之为直销，方式包括电视销售、邮购、自动供货机、目录销售、登门销售等等。

直销的历史可以追溯到十九世纪创立的雅芳公司可以说是开创了直销模式的先河。到了20世纪50年代，纽崔莱公司创立了安利（Amway）公司，发展出了一种新的直销模式——多层次直销，迅速让其公司成长为美国最大直销企业。多层次直销人员不仅可以从销售商品中获得报酬，还可以发展下线销售人员，并从下线的业绩中获得报酬。多层次直销模式的出现既带来了机遇，也为社会带来了挑战。同时，多层次直销的快速发展引起了不法之徒的注意，“庞氏骗局”由此诞生，即如今世人所熟知的“传销”。传销是多层次直销的变种，其员工获得报酬的方式主要来自介绍其他人加入的“入会费”，这种销售模式置销售商品于不顾，一味地拉人头攒下线，以发展人员的数量进行计酬。那么所有的多层次“直销”是否都是传销？显然也不能一概而论。我们可以通过如下条件进行区分：

1.透过现象看本质，到底是在卖产品，还是卖“门票”？

传销行为有三种类型，分别是“拉人头”型、“骗取入门费”型、“团队计酬”型，前两者实际就是属于收“门票”，认定传销没有问题，但“团队计酬”型是否一定构成传销，还需要看具体情况具体分析，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。如果是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。传销活动皆以高额回报为诱饵，对参加者进行精神乃至人身控制，诱骗甚至迫使其成员不断发展新成员（下线），以敛取成员缴纳的“入门费”，而上线人员的计酬及返利均是取决下线人员“入门费”的收入。因此，当产品货真价实、确有功效，且以产品的销售额作为优惠和奖励依据，公司不会有亏损的可能，奖励透明真实，没有欺骗性，不存在引诱、胁迫，所有购买产品的人员得到优惠和获利，就不会出现资金链断裂的情况，销售模式完全具有可持续性时，加盟者并非是为了发展下线、抽取下线的“入门费”，而是为了多卖产品，多赚钱的。那么就不能简单认定其为刑法意义上的“传销”。              

2.是否取得国家商务部认证的“直销牌照”

    持有直销牌照，说明该公司的经营模式是得到国家相关部门的认可，总公司及各大分销公司均有自己的经营场所，有自己的产品和服务，办理营业执照，同时总公司也有制定完善的售后服务和保障制度，有合格、规范、快捷的售后服务和操作流程，能够为消费者提供完善的退货保障；相关销售人员都是直接与公司签订合同，直接接受公司的规范管理，对相关的销售人员的管理模式正规、科学，做到充分尊重销售人员的自由，保障其合法权益，并非假借“经营活动”骗取他人信任，也不是上线通过诱骗或暴力手段控制下线及继续发展下线的情况存在，经营模式得到国家认可，就不会轻易发展成传销。

3.经营的结果有没有扰乱国家的经济秩序

在传销活动中，参加者只有在“购买”了一定数量或者金额的“商品”或者“服务”后，才能取得进一步发展其他成员加入传销组织，然后获得按照一定比例抽取报酬的资格，其报酬的来源来自于下线的入门费。要保持传销组织的正常运转，必须使新成员以一定的倍数不断增加，不断抽取下线的入门费。由于其人员不可能无限增加，在没有新人加入时，其资金链必然会断裂。因此传销组织所虚假宣传的“经营”活动，根本不可能保持传销组织的长期运转，是不可持续的，一旦不可持续，必然会扰乱正常的国家经济秩序。

二、要审查其主观上是否具有非法占有目的及违法性认识，因新生事物无先例可循，必须辨别其运营前期是否对合法合规问题做到了谨慎处理

传销行为的刑事入罪应该只是“诈骗型”传销，对一些新型的营销模式不能单看其行为模式及层级，更要分析其是否具有非法占有目的及主观违法性认识。如果涉案公司的创始人搭建平台和设计营销模式的动机是纯的，没有任何违法犯罪的企图，创建之初，相关创始人也做过合法合规研究，努力想把自己的企业行为合法合规，并能在政府主管部门的监管之下开展，一个创新型企业在合法合规方面如果能做到谨慎处理，那么即便在运营期间有出现不规范的现象，其主观不应该具有违法性认识。

三、政府既然鼓励创新，对新型营销模式入罪就应该要有一个相对应的容错机制，对尚没有造成明显危害，或前期尚没有经过行政处罚的不应轻易入罪

随着时代的发展，各种行业的兴起，社会日新月异，五花八门的商业模式与营销模式层出不穷，其中以互联网经济的发展最为瞩目。互联网经济作为新生事物，对其是否合法的判断需慎之又慎，作为一个目前的成文法所不能完全规制或覆盖的新型经济行为，在改革时期不宜轻易以刑事手段作评价。企业家在创立一种新的营销模式时，其初衷必然是好的，而在做完一系列的准备和合规后仍然被举报涉嫌犯罪时，公检法对其性质的判断就要特别慎重，首先其在主观上是不具有违法性认识的，而客观上的行为是否构成犯罪却不能因为一点的相似之处一概而论，需谨慎地综合分析。

对于互联网经济这种新生事物，如果允许探索创新，有可能会成为一种先进的商业模式。如果打击他，很可能将最先进的商业模式扼杀在摇篮中。因此，应允许其在探索中创新，在创新中规范，不能一棍打死。企业家在创新的过程中，在主观上没有违法性认识的情况下不小心触犯了法律，政府管理部门应不断帮助其完善，去劣存精，规范引导，支持企业发展，不能够没有经过行政检查、行政警告、行政辅导、行政处罚，一步到位就用刑事的方法摧毁企业和创新模式，否则将会严重打击企业家创新的积极性，而如此轻易入罪，难免会造成人们畏首畏尾，不敢创新，延缓企业的发展，甚至使社会发展停滞不前。李克强总理2015年1月，在广东考察期间，提出对于互联网金融等新兴业态，要抱以宽容态度，并多次提到“不要新业态出来立刻管理、打压”。应当先以民法、行政法的方式来处理，慎用刑法手段对待有争议的尚无法准确把握的新型商业行为，防止失误。

张庭、林瑞阳夫妇涉嫌传销一案目前仍在进一步调查中，其是否将会被追究刑事责任，这场风波将如何结束，相信相关部门会给出一个公正的答案。近日，明星张庭、林瑞阳公司涉嫌传销被查处的相关话题登上微博热搜，其运营品牌“TST庭秘密”引发舆论关注。这也引起了我们刑辩团队，对正在办理的几起相类似的传销案件，就入罪标准问题的一次大讨论。讨论总体认为：在互联网经济的背景下，创新的营销模式是新生事物，对其的性质判断要特别慎重，对传销的刑事入罪标准，应该把握仅只是“诈骗型”的传销模式，所以，要重视营销模式设计的动机、初期对合法合规方面是否做到谨慎处理、产品是否货真价实、主观上是否具有非法占有目的及违法性认识等。同时，政府既然鼓励创新，还应该要有一个相对应的容错机制，对尚没有造成明显危害的，或前期尚没有经过行政检查、行政处罚的，刑事入罪应当慎之又慎，不应轻易入罪。

一、需要严格区分直销与传销？

所谓“直销”，就是指生产商不经过中间商而是直接把商品销售到顾客手中的减少中间环节和销售成本的一种销售模式，简而言之，就是生产者与需求者直接面对面地谈供需需求。直销实际上是最古老的商品销售方式之一，凡是不经过批发环节而直接零售给消费者的销售形式，都称之为直销，方式包括电视销售、邮购、自动供货机、目录销售、登门销售等等。

直销的历史可以追溯到十九世纪创立的雅芳公司可以说是开创了直销模式的先河。到了20世纪50年代，纽崔莱公司创立了安利（Amway）公司，发展出了一种新的直销模式——多层次直销，迅速让其公司成长为美国最大直销企业。多层次直销人员不仅可以从销售商品中获得报酬，还可以发展下线销售人员，并从下线的业绩中获得报酬。多层次直销模式的出现既带来了机遇，也为社会带来了挑战。同时，多层次直销的快速发展引起了不法之徒的注意，“庞氏骗局”由此诞生，即如今世人所熟知的“传销”。传销是多层次直销的变种，其员工获得报酬的方式主要来自介绍其他人加入的“入会费”，这种销售模式置销售商品于不顾，一味地拉人头攒下线，以发展人员的数量进行计酬。那么所有的多层次“直销”是否都是传销？显然也不能一概而论。我们可以通过如下条件进行区分：

1.透过现象看本质，到底是在卖产品，还是卖“门票”？

传销行为有三种类型，分别是“拉人头”型、“骗取入门费”型、“团队计酬”型，前两者实际就是属于收“门票”，认定传销没有问题，但“团队计酬”型是否一定构成传销，还需要看具体情况具体分析，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。如果是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。传销活动皆以高额回报为诱饵，对参加者进行精神乃至人身控制，诱骗甚至迫使其成员不断发展新成员（下线），以敛取成员缴纳的“入门费”，而上线人员的计酬及返利均是取决下线人员“入门费”的收入。因此，当产品货真价实、确有功效，且以产品的销售额作为优惠和奖励依据，公司不会有亏损的可能，奖励透明真实，没有欺骗性，不存在引诱、胁迫，所有购买产品的人员得到优惠和获利，就不会出现资金链断裂的情况，销售模式完全具有可持续性时，加盟者并非是为了发展下线、抽取下线的“入门费”，而是为了多卖产品，多赚钱的。那么就不能简单认定其为刑法意义上的“传销”。              

2.是否取得国家商务部认证的“直销牌照”

    持有直销牌照，说明该公司的经营模式是得到国家相关部门的认可，总公司及各大分销公司均有自己的经营场所，有自己的产品和服务，办理营业执照，同时总公司也有制定完善的售后服务和保障制度，有合格、规范、快捷的售后服务和操作流程，能够为消费者提供完善的退货保障；相关销售人员都是直接与公司签订合同，直接接受公司的规范管理，对相关的销售人员的管理模式正规、科学，做到充分尊重销售人员的自由，保障其合法权益，并非假借“经营活动”骗取他人信任，也不是上线通过诱骗或暴力手段控制下线及继续发展下线的情况存在，经营模式得到国家认可，就不会轻易发展成传销。

3.经营的结果有没有扰乱国家的经济秩序

在传销活动中，参加者只有在“购买”了一定数量或者金额的“商品”或者“服务”后，才能取得进一步发展其他成员加入传销组织，然后获得按照一定比例抽取报酬的资格，其报酬的来源来自于下线的入门费。要保持传销组织的正常运转，必须使新成员以一定的倍数不断增加，不断抽取下线的入门费。由于其人员不可能无限增加，在没有新人加入时，其资金链必然会断裂。因此传销组织所虚假宣传的“经营”活动，根本不可能保持传销组织的长期运转，是不可持续的，一旦不可持续，必然会扰乱正常的国家经济秩序。

二、要审查其主观上是否具有非法占有目的及违法性认识，因新生事物无先例可循，必须辨别其运营前期是否对合法合规问题做到了谨慎处理

传销行为的刑事入罪应该只是“诈骗型”传销，对一些新型的营销模式不能单看其行为模式及层级，更要分析其是否具有非法占有目的及主观违法性认识。如果涉案公司的创始人搭建平台和设计营销模式的动机是纯的，没有任何违法犯罪的企图，创建之初，相关创始人也做过合法合规研究，努力想把自己的企业行为合法合规，并能在政府主管部门的监管之下开展，一个创新型企业在合法合规方面如果能做到谨慎处理，那么即便在运营期间有出现不规范的现象，其主观不应该具有违法性认识。

三、政府既然鼓励创新，对新型营销模式入罪就应该要有一个相对应的容错机制，对尚没有造成明显危害，或前期尚没有经过行政处罚的不应轻易入罪

随着时代的发展，各种行业的兴起，社会日新月异，五花八门的商业模式与营销模式层出不穷，其中以互联网经济的发展最为瞩目。互联网经济作为新生事物，对其是否合法的判断需慎之又慎，作为一个目前的成文法所不能完全规制或覆盖的新型经济行为，在改革时期不宜轻易以刑事手段作评价。企业家在创立一种新的营销模式时，其初衷必然是好的，而在做完一系列的准备和合规后仍然被举报涉嫌犯罪时，公检法对其性质的判断就要特别慎重，首先其在主观上是不具有违法性认识的，而客观上的行为是否构成犯罪却不能因为一点的相似之处一概而论，需谨慎地综合分析。

对于互联网经济这种新生事物，如果允许探索创新，有可能会成为一种先进的商业模式。如果打击他，很可能将最先进的商业模式扼杀在摇篮中。因此，应允许其在探索中创新，在创新中规范，不能一棍打死。企业家在创新的过程中，在主观上没有违法性认识的情况下不小心触犯了法律，政府管理部门应不断帮助其完善，去劣存精，规范引导，支持企业发展，不能够没有经过行政检查、行政警告、行政辅导、行政处罚，一步到位就用刑事的方法摧毁企业和创新模式，否则将会严重打击企业家创新的积极性，而如此轻易入罪，难免会造成人们畏首畏尾，不敢创新，延缓企业的发展，甚至使社会发展停滞不前。李克强总理2015年1月，在广东考察期间，提出对于互联网金融等新兴业态，要抱以宽容态度，并多次提到“不要新业态出来立刻管理、打压”。应当先以民法、行政法的方式来处理，慎用刑法手段对待有争议的尚无法准确把握的新型商业行为，防止失误。

张庭、林瑞阳夫妇涉嫌传销一案目前仍在进一步调查中，其是否将会被追究刑事责任，这场风波将如何结束，相信相关部门会给出一个公正的答案。