【案例探析】并非所有违章建筑拆迁时均不予补偿-上海浩信（杭州）律师事务所官方网站

发布时间：2019-04-15    浏览次数：

近几年，在房屋征收与拆迁过程中涉及大量的违章建筑，关于拆除违章建筑是否需要补偿争议颇大，笔者就近日代理的一起因政府拆除因历史原因造成未经审批的建筑所引起的纠纷案件进行探析，谈几点个人浅见，以求指正。

案情简介

1995年4月，某公司因生产需要建造厂房从村集体组织购买了土地，后因与规划道路冲突，于1996年12月又与该村签订了调换协议书，将购买地块换至现址，合计土地面积3250平方米。1997年1月6日，县土管局作出了《行政处罚决定书》，以该公司违反土地法第二条第二款之规定，处以占地面积每平方3元人民币的罚款，罚款公司于当月缴清。处罚后于1997年1月10日，公司与该村生产合作社签订了征用土地使用协议书，分别对4.317亩和1.32亩集体土地实行征收，征地补偿款一次付清。因为当时的审批土地政策，超过2000平方米上报审批较麻烦，当地政府及企业为了节省时间图方便等原因，只对其中的1980平方米土地以出让方式上报审批，县土地管理局于1998年10月21日经审批为公司办理了国有土地使用证，其余土地未及时上报审批。1997年8月20日该公司办理了建设工程规划许可证，经批准同意建造厂房、宿舍、食堂等，建筑面积为1000平方米，同时上交5000元作为零星建房的押金。公司在建造经审批的建筑的同时，对签订征用土地协议的3250平方米面积土地做了围墙，并建造了未经审批的厂房建筑面积539平方米。2010年3月政府街道办事处因道路项目需要征用拆迁该公司的厂房，政府街道办事处认为只需对该公司有合法手续的1980平方米土地和厂房进行补偿，对于其他未办理审批手续的土地和建筑不予补偿。而该公司认为要对3250平方米的土地及所有建筑物均要补偿。因意见分歧较大，政府街道办事处未能与企业达成拆迁补偿协议，导致该道路成为长达6年的“断头路”，企业也成为了当地的“钉子户”。2016年12月13日该县综合行政执法局向该公司下发了《责令限期拆除通知书》，要求该公司于12月15日前自行拆除擅自搭建的建筑物，逾期不拆除的将予以强制拆除。12月16日上午县综合行政执法局对该公司的部分建筑进行了强制拆除，并断电断水。2016年12月14日该公司不服向市行政执法局提出行政复议，市行政执法局于2017年3月6日作出了因违反法定程序撤销《责令限期拆除通知书》的复议决定。

【问题提出】

1、1997年未经审批建造的建筑及围墙，在征用和拆迁时可否得到补偿？

2、县综合行政执法局向该企业下发了《责令限期拆除通知书》及强制拆除并断电断水的行为是否合法？

3、造成长达六年的“断头路”系政府处置不当，还是企业系“钉子户”？

4、如果强制拆除行为违法，政府是否需要赔偿及追责？

案件评析

1、该公司未经审批建造的建筑及围墙，在征用和拆迁时应得到全额补偿

（一）违章建筑需要考虑多种因素，结合实际，由城市规划行政主管部门依法认定，县综合行政执法局无权认定其违章建筑，并强制拆除。

违章建筑只有城市规划行政主管部门可以依法认定，其他政府部门无权认定。政府在拆迁征收实践中，常以是否有规划许可证、土地证、房产证来判断是否属于违章建筑、是否应该拆除、是否应当给予补偿，这是有失偏颇的。《征补条例》对于未经登记的建筑，包括违章建筑如何进行调查、认定和处理未作明确规定，笔者认为城市规划行政主管部门判断违章建筑及是否应当给予补偿应当要结合以下几个因素考虑：

1. 规范属性。《城市规划法》等规划法律法规，并非禁止性规范，对其违法，并不必然导致违章建筑的拆除。《城市规划法》第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款”。根据此条文分析：对于违章建筑的处理，首先要考虑“责令停止建设”，然后再区分有无可能采取改正措施消除影响的情形而作不同的处理。其次是政府有履行积极管理作为的法定义务，如果规划部门不积极作为，导致违章建筑事实的建成，显然存在过错，如果进行拆除，有行政侵权之嫌。

2. 处罚的时效。根据《城乡规划法》等法律法规，在违章建筑进行建设期间，行政部门负有积极阻止违章建筑建成的义务。同时，《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。根据该条规定，行政部门在违章建筑建成的期间内有履责义务，在履责不能时法律又给了2年的延长期限，以充分保证行政部门继续履责。因此，对于违章建筑处罚的节点，应确定在违章建筑开始建设之时及建成后两年内。行政部门超过该时效对违章建筑的权利人实施包括强行拆除房屋在内的行政处罚，均应认为是违法的。

3. 当事人的主观认识。在城乡拆迁实践中，发现许多当事人对于房屋建造行为需要办理建设工程规划许可证等手续并不知晓。特别是在部分农村，建房不领照、权属不登记等现象属常态。而拆迁征收之目的，应本着市场价值公平补偿原则和切实做到被征地拆迁农民原有生活水平不降低，长远生计有保障的原则，更应该考虑被拆迁征收人的权益，而不能仅仅从房屋本身来出发。

4. 形成原因。违章建筑有其历史原因和事实原因形成，对于因历史原因造成的违章建筑，应当本着实事求是的原则纳入补偿范围。对于因事实原因造成的违章建筑，要分清是当事人规避法律造成的，还是政府部门不作为造成的，还有是当事人和政府部门共同促成的，在分清责任的基础上，按照依法行政、符合行政目的、一事不再罚等行政法律原则，严格遵照行政处罚时效妥善进行处理。

（二）对违章建筑的处理要符合以下五个原则

1. 符合行政目的原则。在拆迁征收中，政府部门经常以认定和查处违法建筑的名义，违反程序随意认定违章建筑，责令限期自行拆除，特别是针对所谓的“告状者”和“钉子户”予以重点打压，将其房屋直接作为违章建筑组织社会力量进行强拆，这种形式合法、实质不合法的做法明显背离了政府部门的行政目的，颠倒了行政管理的目的和手段的关系，是滥用职权，不具有合法性。

2. 程序正当原则。行政机关实施行政管理应当公开，听取公民、法人和其他组织的意见，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人的知情权、参与权和救济权。国务院《全面推进依法行政实施纲要》在依法行政的基本要求中明确规定了“程序正当”原则。法释[2012]4号《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条第1款规定，征收补偿决定存在严重违反法定程序或者正当程序的，人民法院应当裁定不准予执行。所以，政府部门启动违章建筑的认定和处理程序时也必须依法且正当。

3. 实事求是原则。《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第4条规定，实事求是是解决拆迁范围内由于历史原因造成的包括违章建筑在内的手续不全房屋的基本原则。行政机关在认定和处理违章建筑时，应当在调查研究掌握实情的基础上，认真查明违章建筑形成的时间、原因、用途等因素，对违章建筑进行妥善处理。

4. 合法合理原则。没有法律、法规、规章规定的，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。行政机关实施行政管理，应当要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当。

5. 比例原则。拆迁征收补偿应以市场价值补偿和被征地拆迁农民原有生活水平不降低，长远生计有保障为前提，而违章建筑形成原因比较复杂，因此政府部门无论在认定还是处理违章建筑都要遵循比例原则，应当针对不同的具体情况，采取不同的措施，特别是针对历史原因形成的建筑不能一概定为违章建筑而予以拆除，并不予补偿。

（三）根据以上的因素和原则，要针对违章建筑的不同情况制定补偿方案

1. 对房屋征收决定公告后未经批准、无证建造且政府已出面制止，确属违章建筑的，依法予以拆除，并不予补偿；

2. 相关法律出台前已建成的建筑物，不存在合法或者违法之说，法律出台后没有办证，政府部门也没有要求办证的不属于违章建筑的范畴，属于因历史原因合法建造的房屋，可依《物权法》第30条取得物权，应当完全纳入拆迁征收补偿范围；

3. 在建造过程中当事人主观上不知道是违法的，属于在当事人无违法主观认识下客观上形成的违章建筑，如果自具体认定和处理时间节点往前计算在两年处罚时效内，按规定处理，如果超过处罚时效的，就应按照《行政处罚法》第29条规定不予追究，完全纳入拆迁征收补偿范围；

4. 在处理当事人与政府均有过错造成的违章建筑时，要考虑政府在行政管理关系中的地位处于强势地位，其过错程度也应高一些，在纳入拆迁征收补偿范围时，政府要给予不低于60%比例进行补偿；

5. 政府在2年内采取以罚代拆、以罚代管等措施或者不作为造成的违章建筑，应推定为政府默许，对于政府默许造成的违章建筑，应当完全纳入拆迁征收补偿范围。

根据违章建筑认定的因素和处理规则，案例公司的建筑系相关法律出台前已建成的建筑物，根据行政处罚的时效节点，已超出时效，在建造时属于无违法主观认识下客观上形成的，同时存在政府以罚代拆、以罚代管等措施的默许状态，应当完全纳入拆迁征收补偿范围，在征用和拆迁时应得到全额补偿。

2、县综合行政执法局向该公司下发《责令限期拆除通知书》及强制拆除的行为违法

1. 主体不适格。虽然关于责令限期拆除的性质是属于行政强制措施还是属于行政处罚尚存争议，但根据本案事实不论是属于行政强制措施或是行政处罚，县综合行政执法局均无权作出“责令限期拆除”决定。理由是：首先，如果将责令限期拆除的性质视为是一种行政强制措施，我国《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”可以看出，有权作出责令限期拆除的行政主体是城乡规划主管部门，而不是综合行政执法局。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》的规定仅是在城市管理领域可以集中行政处罚权的全部或者部分行政处罚权，这里相对集中行使的仅是行政处罚权，而不包括行政强制措施权，所以也就不存在相对集中行使的问题，综合行政执法局无权单独作出责令限期拆除行为。其次，如果将责令限期拆除的性质视为是一种行政处罚，那么，行政机关作出的“限期拆除”决定，除适用相关法律外，还应适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。《中华人民共和国行政处罚法》笫二十九条笫一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外” 笫二款规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之起计算”。该公司的建筑物全部是1996年12月建成，已有20年之久，早已超过处罚的时效。县综合行政执法局更是无权作出“责令限期拆除”决定。因此，综合行政执法局无权作出“责令限期拆除”决定。

2. 强制拆除的行为违法。根据《征用土地协议书》，该公司与村生产合作社签订征用土地3250平方米，虽然后面出具的《国有土地使用证》上只有1980平方米，但是是由于当时政策及历史原因导致的，因为2000平方以上上报审批手续较为麻烦，所以双方为了早日获批，没有上报批准。而该公司的围墙是建在该范围内，并没有超出该范围，且该围墙建造时间是1996年，相关部门一直未认定系违法建筑或对其进行处罚，也未对其进行拆除，现为了减少征迁补偿款，特意对围墙进行拆除，综合行政执法局的该行为应当系违法行为。

3. 对县综合行政执法局是否有认定违章建筑的权力暂不讨论，而公司的围墙及未取得土地证的部分和受过处罚部分的建筑是历史原因形成的，并非简单的违法建筑。综合行政执法局作出公司违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定……”而责令限期拆除。该公司的围墙及未取得土地证的部分和受过处罚部分的建筑全部是1996年12月前建成的，而《中华人民共和国城乡规划法》是2008年１月１日才施行，建造时城乡规划法根本还没有出台，怎么就违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定？怎么就成了违法建筑？根据浙江省人民政府办公厅文件浙政办发【2013】105号浙江省人民政府办转发省国土资源厅关于切实加强“三改一拆”行动中违法用地建筑拆除和土地利用工作指导意见的通知规定：“用地行为发生在1987年1月1日至第二次土地调查（2009年12月31日）之间的，已与农村集体经济组织或农户签订征地协议并进行补偿，且未因征地补偿安置等问题引发纠纷、迄今被征地农民无不同意见的。可按照土地管理法律法规和政策规定落实处理（处罚）后，按现行征地工作要求、补偿安置政策和土地利用现状办理用地报批手续”。而该公司的土地是和村签订了协议，办理了相关手续，只是部分因当时政策和历史原因而没有办理相关手续，但（1997）新土罚字第005号已对该3250平方米的土地进行了处罚。被处罚人也缴纳了相关罚款，符合按现行征地工作要求、补偿安置政策予以落实，而不是简单拆除了事。

4. 县综合行政执法局对公司采取断水断电，系违法行为。县综合行政执法局不仅实施了拆除违章建筑行为，同时也对整个公司的3250平方米范围内采取断电、断水，该行为显然超过了其应有的行政行为范围，系违法行为。

3、造成长达六年的“断头路”系政府处置不当，并非公司是“钉子户”

根据以上所述，造成长达六年的“断头路”完全是由政府街道工作不细致、简单粗暴，法律意识淡薄形成的。政府街道于2010年3月因道路项目需要征用拆迁时，应当先行制定建设工程房屋征收补偿方案，方案要写明建设工程规划征收审批已通过并公示来证明对征收是符合公共利益的需要，要针对不同情况制定不同的补偿政策。征迁时还应成立认定小组，对拆迁征收补偿的情况进行全面调查，确定在房屋征迁范围公布后征迁户是否再有新建、扩建的行为，之前是否有存在的历史原因造成的建筑，针对该些情况采取不同的补偿标准。征收补偿方案生效，政府街道要逐户进行洽谈协商，达成补偿协议后才能予以拆除。并不是没有经过任何的认定程序就下发通知，并将其强制拆除。

4、该案强制拆除的行为属违法，对此给公司造成的损失应当赔偿，并需追究相关人员的责任

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十一条以列举式的方式对房屋征收部门采取违法手段实施拆迁的行为作出了明确的处罚性规定,该条例三十一条规定：“采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依法给予处分;构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。该县综合行政执法局认定公司建筑违章实属事实不清，对公司采取断水断电，系违法行为，因此给公司造成的损失应当予以赔偿。并追究相关人员的刑事、行政等责任。