股权代持及其基本裁判规则 ----公司法实务系列之四

发布时间：2021-08-13    浏览次数：

股权代持在公司的股东组成方式中是比较常见的，通常实际出资人出于保护个人的隐私的考虑，或者规避特殊的身份，而由他人代为持有公司股权，行使股东权利。这种制度设计存在着三层关系：一是公司与名义股东的关系；二是实际出资人与代持人的关系；三是公司外部第三人之间的关系。其中的权利义务关系复杂，需要厘清。

一、股权代持的主体及性质

（一）股东\代持人。这里的代持人实际上具有双重身份，对于公司来说，是缴纳了出资，并记载于公司股东名册上的股东。根据《公司法》的规定，履行股东义务。行使股东权利。

（二）实际出资人是实际履行出资义务的人。相对于实际出资人来说，是代持人，是名义股东。依据双方的代持协议，代表实际出资人行使股东权利。

（三）公司外部的第三人。公司的债权人，股权转让中的买受人，股权质押中的质权人。

（四）公司作为民事主体，实际上仅仅与名义股东发生关系，而且对于公司而言，实际上不存在名义股东与实际股东之分。这里的名义股东仅仅在代持语境中的特定称谓。

（五）代持的法律关系。理论上有两种观点，是一种代理关系的观点，另一种是商事信托关系的观点。

 二、行为效果

名义股东在股权转让中，对于股权受让人而言，是在与公司的股东进行交易，不知道存在着代持关系，对于交易双方而言，如果没有其他无效的情形，就是有效合同。至于名义股东与实际出资人之间的关系，那是内部关系，对外部的交易并无影响。

（一）代持协议的效力

股权代持，原则上是有效的，但是违反法律，行政法规的无效。如实际出资人为公务员身份，让他人进行股权代持，违反《公务员法》，第五十九条 公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：（十六）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；

（二）代持的风险

1．名义股东的法律风险。

名义股东按照《公司法》的规定承担义务，不能以名义股东进行抗辩。《公司法》解释三，第二十六条“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

2．实际出资人的风险。

名义股东的擅自出卖股权，实际出资人不得对抗善意第三人。对于公司而言，不存在名义股东的概念，股东转让股权按照公司法规定的方式进行即可，对于受让人而言，公司的股东名册和公司登记机关的登记的股东名字，表明交易的对方就是公司的股东。也不存在名义股东的事。只是对于实际出资人而言，名义股东属于无权处分。

代持协议不能对抗法院强制执行。对于法院来说，认名不认实。名义股东不能主张自己仅为代持人而对抗法院的强制执行。被执行以后，实际出资人可以向代持人主张赔偿。

 三、裁判规则

股权代持同时存在以上三种法律关系，因此相关法律关系应当区别分析，分清内外关系，区别对待。虽然我国《公司法》对股权代持未作规定，但最高法院在《公司法司法解释三》中，就股权代持中涉及的权利义务纠纷作出了规定。

（一）实际出资人与名义股东之间相关争议的裁判规则

实际出资人和名义股东之间是典型的合同关系，该合同的效力应当根据合同法的相关规定来确定，而不是由公司法来调整。

1．关于代持合同的效力

《公司法司法解释三》第24条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

2．关于投资权益归属

实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

（二）实际出资人与名义股东分别与公司之间的法律关系

这是股权代持中比较复杂的一种关系，也是实践中产生争议较大的问题。实际出资人由于在形式上与公司没有任何关系，相互之间既不享有权利也不承担义务。名义股东由于被记载于股东名册、公司章程、工商管理登记文件中，具备股东的形式要件。

1．实际出资人与公司的关系。这里核心问题是关于实际出资人“显名”问题。这里的正名，本质上是新股东的加入，也就是名义股东向实际出资人转让公司股份。

一方面，鉴于实际出资人的已经在实际上行使股东的权利，也参与公司的管理与决策，出于财产关系的稳定，法律没有规定其他股东有优先购买权。

另一方面，实际出资人虽然符合成为股东的实质要件，但其并不能当然获得法律认可的股东地位，这是由有限公司的人合性和股份公司的公众性决定的。

对于有限责任公司，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

对于股份公司来说，《公司法司法解释三》没有做出规定。有观点认为，实际出资人要求“显名”的主张不应得到支持，因为股份公司具有开放性和公众性，公司信息披露要具有真实性，否则会影响外部第三人对公司经营状况、股票交易的判断，可能扰乱公开市场的交易秩序，损害公众利益。尤其是对于对上市公司而言，法律有着非常严格的限制，和更加严格的披露义务。控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接影响到股市对上市公司的信心和千百万股民的切身利益。

2．名义股东与公司之间的关系。由于名义股东的姓名或名称被记载于公司章程、股东名册当中，一般直接推定为公司股东，取得股东身份地位。

（三）实际出资人与名义股东分别与公司外部第三人之间的关系

在股东与公司外部第三人之间的关系上，应坚持商事外观主义原则，优先保护善意第三人的相关权益。实际出资人与名义股东之间的约定不得对抗善意第三人。

（1）实际出资人不直接与公司外部第三人发生关系。实际出资人不是与外部第三人之间额交易关系的当事人，根据合同相对性原则，实际出资人不会与外部第三人之间产生直接产生权利义务关系。对于权利义务的承担，适用“善意取得”规则。

《公司法司法解释三》第25条第1款规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条的规定处理。

（2）名义股东与公司外部第三人之间的关系要尊重商事外观主义原则，优先保护善意第三人的相关权益，维护交易的安全。

《公司法司法解释三》第26条第1款规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

总之，处理股权代持问题应区分内外法律关系，分别对待。实际出资人与名义股东之间的代持协议是内部法律关系，可以在合同当事人之间产生效力，但不能约束公司。股东与公司之间可以根据股东的记载相互确定身份、主张权利义务。在股东与公司外部第三人之间的关系上，应坚持商事外观主义原则，优先保护善意第三人的相关权益。